-1
archive,tag,tag-mediator,tag-118,cookies-not-set,stockholm-core-1.1,select-child-theme-ver-1.1,select-theme-ver-5.1.8,ajax_fade,page_not_loaded,menu-animation-underline,popup-menu-fade,wpb-js-composer js-comp-ver-6.0.5,vc_responsive

Bądź mądry przed … sporem, wpisz klauzulę mediacyjną do umowy

Początek konfliktu bywa różny: powolny lub gwałtowny. Czasami reakcją na zaistniałą sytuację jest niedowierzanie. Czasami złość. Realizacji umowy towarzyszą mniejsze lub większe konflikty. Najczęściej udaje się je na bieżąco rozwiązywać. Zdarzają się jednak i takie, którym towarzyszą silne emocje a narosłe nieporozumienia blokują komunikację.

Znajomy radca, prowadzący obsługę prawną dużej, rodzinnej firmy nie krył swojego oburzenia, kiedy opowiadał o tym, jak przez przypadek dowiedział się o naruszeniu umowy przez franczyzobiorcę. Nie tylko zaniżane były rzeczywiste obroty stanowiące podstawę do wyliczenia opłaty licencyjnej, ale franczyzobiorca po sklonowaniu modelu biznesowego, zamierzał ruszyć z własną siecią franczyzową. W ciągu 5 lat współpracy, zdążył bardzo dokładnie poznać specyfikę branży, wspierany przez franczyzodawcę jak syn.

 

W typologii stworzonej przez L. R. Pondy’ego[1] wyróżnia się kilka rodzajów konfliktów:

  • konflikt utajony,
  • konflikt spostrzegany,
  • konflikt odczuwalny,
  • konflikt manifestowany
  • konflikt zakończony.

W historii tej franczyzy, kolejno pojawiały się wszystkie rodzaje konfliktu: konflikt utajniony rozpoczął się 2 lata temu, gdy o franczyzę na obszarze Polski centralnej zaczął ubiegać się jeden z byłych pracowników franczyzodawcy. Konflikt przybrał postać spostrzeżonego, gdy sklepy obu franczyzobiorców pojawiły się w tym samym mieście. Doszło do ostrej rywalizacji pomiędzy franczyzobiorcami, pierwszy z nich o spadek obrotów obwiniał franczyzodawcę. Kolejne miesiące były eskalacją manifestowanego konfliktu pomiędzy franczyzobiorcami. To był czas, gdy któryś z franczyzobiorców powinien zwrócić się do franczyzodawcy z prośbą o interwencję. Tak się nie stało, zamiast poszukiwania nowych zasad funkcjonowania w ramach franczyzy, pierwszy z franczyzobiorców zaczął oszukiwać i przygotowywać własny biznes. Czuł się oszukany i nie miał skrupułów przed oszukiwaniem.

 

Spośród wielu definicji konfliktu najbardziej przydatna dla sporów umownych wydaje się ta, zgodnie, z którą

konflikt to sytuacja, w której co najmniej dwie niezależne od siebie osoby, spierają się o ograniczone zasoby bądź o realizację interesów, które są – lub wydają się być – niemożliwe do pogodzenia[2].

W tej historii, nieustalone zasady funkcjonowania franczyzobiorców sprawiły, że każdy z franczyzobiorców obawiał się o realizację swoich interesów, miał świadomość rywalizacji o zasoby jakim są klienci w tym samym mieście. Od tego jakie działania zostaną podjęte w chwili dostrzeżenia konfliktu, zależy to czy konflikt nasili się, złagodnieje lub zostanie rozwiązany.

Psycholodzy konfliktu wyróżniają kilka faz

  • symptomy konfliktu – niezgodności celów i interesów stron, które dochodzą do wniosku, że sprzeczności pomiędzy nimi są niemożliwe do pogodzenia,
  • postrzeganie sprzeczności – subiektywne definiowanie sprzeczności, głośne formułowanie wzajemnych oczekiwań, każdy z uczestników konfliktu próbuje odnaleźć się w nowej sytuacji interpretując i analizując swoją pozycje i pozycje drugiej strony,
  • polaryzacja stanowisk – jest wynikiem skupienia się na własnym punkcie widzenia, jednowymiarowego, negatywnego postrzegania drugiej strony, braku chęci zrozumienia oponenta i braku dobrej woli; w tej fazie strony szukają sprzymierzeńców, zaczynają stosować groźby i presję w stosunku od siebie,
  • izolacja – jeśli na etapie polaryzacji stanowisk dojdzie do zerwania komunikacji, to strony zaczynają koncentrować się na negatywnym obrazie przeciwnika i podejmować zdecydowane działania zmierzające do bezwzględnej walki,
  • destrukcja – jest fazą, w której pierwotne przyczyny konfliktu nie mają już znaczenia, liczy się zniszczenie przeciwnika,
  • zmęczenie i zniechęcenie – są efektem znużenia walką, uczestnicy konfliktu zaczynają dostrzegać, że dotychczasowa strategia przenosi straty, w tej fazie może nastąpić przełom ale może być już za późno na jakiekolwiek działania pomocnicze.

W opowiadanej przez znajomego sprawie, strony przeszły przez wszystkie fazy konfliktu. Straciły dużo czasu, pieniędzy i energii na udowodnienie sobie wzajemnie złych intencji, nieuczciwości i tego kto pierwszy utracił zaufanie. W sporze tym toczyły się dwa postępowania karne i cztery postępowania cywilne. Żadna ze stron nie jest zadowolona z uzyskanych do tej pory rozstrzygnięć. Sprawy nadal nie są zakończone.

 

Czego zabrakło w historii opowiadanej przez znajomego? Przede wszystkim wiedzy, że konflikty są nieuniknione i tego, że są to z jednej strony zdarzenia mogące wywołać skutki w sferze prawnej ale z drugiej strony – to proces zachodzący pomiędzy ludźmi w wymiarze psychologicznym, któremu towarzyszą:

  • stres, poczucie zagrożenia, negatywne emocje,
  • ucieczka – jawna i ukryta, wycofanie się, rezygnacja,
  • agresja – jawna i ukryta, atak,
  • nadmierna i przedłużająca się koncentracja na konflikcie,
  • pogorszenie bądź zerwanie stosunków pomiędzy stronami,
  • spadek jakości komunikacji, utrata zaufania,
  • straty materialne, psychiczne.

 

Jeśli jednak uznamy, że to

nie konflikt jest źródłem przykrych odczuć, lecz sposób w jaki ludzie do konfliktu podchodzą

to pierwsze symptomy konfliktu będą

  • informacją o konieczności wprowadzenia zmian,
  • przyczyną wzrostu motywacji i energii,
  • stymulacją zainteresowania innymi osobami, problemami, możliwościami,
  • prowadzić do przyrostu wiedzy na skutek analizy własnego stanowiska i stanowiska drugiej strony,
  • skłaniać do poszukiwania nowych metod osiągania celów i modyfikacji samych celów.

 


Aby tak się stało, aby ułatwić stronom takie postrzeganie konfliktu, warto wcześniej, już na etapie konstruowania umowy, przewidzieć wystąpienie sytuacji konfliktowych pomiędzy stronami. Strony mogą na etapie ustalania treści umowy wpisać tzw. klauzulę mediacyjną na wypadek, gdyby w związku z współpracą doszło do sporu pomiędzy nimi. Klauzula ta przy pierwszych sygnałach niezgody, posłuży jako pretekst do szukania pomocy osoby trzeciej, do zatrzymania eskalacji konfliktu.

 

Moje ulubiona klauzula (z oczywistych względów ?) brzmi tak:

Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy lub w związku z nią, w tym odnoszące się również do jej zawarcia, ważności lub rozwiązania, strony postanawiają skierować do Centrum Mediacji Gospodarczej przy Krajowej Radzie Radców Prawnych celem przeprowadzenia mediacji. Mediacja prowadzona będzie zgodnie z Regulaminem postępowania mediacyjnego według brzmienia z dnia wpłynięcia zgodnego wniosku do Centrum Mediacji Gospodarczej.

Koszty związane z niniejszym postępowaniem mediacyjnym, w tym wynagrodzenie mediatora i jego wydatki strony będą ponosić w częściach równych.

Powyższe nie dotyczy kosztów ponoszonych przez same strony w związku z mediacją (przejazdy, utracone wynagrodzenie, koszty obsługi prawnej oraz wszelkie inne koszty, utracone korzyści itp.), które każda strona ponosi we własnym zakresie.

 

W tym krótkim tekście strony zapewniają sobie szansę na szukanie pomocy bezstronnej i neutralnej osoby, która pomoże dostrzec rzeczywiste źródła konfliktu.

A źródeł tych może być kilka.  W kole konfliktu Ch. W. Moore[3] wyróżnił kilka przyczyn konfliktów:

  • konflikt strukturalny – wynika zazwyczaj ze struktury sytuacji ograniczającej możliwość realizacji potrzeb wszystkich zaangażowanych w tę sytuację stron, np. ograniczone środki (pieniądze, czas), brak upoważnień

– w przypadku historii opowiadanej przez znajomego konflikt dotyczył struktury funkcjonowania franczyzobiorców na tym samym obszarze

  • konflikt danych – pojawia się, gdy strony korzystają z różnych zestawów informacji, błędnych, niepełnych bądź rozbieżnych informacji; uczestnicy konfliktu nie potrafią ustalić stanu faktycznego; ten konflikt może również wynikać z odmiennej interpretacji tych samych danych

– obaj franczyzobiorcy zakładali faworyzowanie drugiej strony przez franczyzodawcę

  • konflikt wartości – może wynikać z posiadania odmiennych struktur i hierarchii wartości i różnic światopoglądowych; pojawia się, gdy ktoś rości sobie prawa do posiadania jedynego słusznego punktu widzenia i nie dopuszcza odmiennych przekonań

– ta postać konfliktu była efektem ojcowskiego traktowania jednego z franczyzobiorców przez prezesa spółki franczyzodawcy

  • konflikt relacji – wiąże się z negatywnym stosunkiem emocjonalnym do drugiej strony; często towarzyszy mu stereotypowe postrzeganie drugiej osoby bądź wzajemne niezrozumienie

– konflikt ten przybrał na sile, gdy na jaw wyszły plany stworzenia konkurencyjnej sieci franczyzowej

  • konflikt interesów – spowodowany jest współzawodnictwem o pewne dobra lub wynika z odmiennych potrzeb stron; powstaje w przypadku, gdy któraś ze stron próbuje zaspokoić swoje potrzeby kosztem drugiej strony

– ten konflikt trwa do tej pory i czeka na rozstrzygnięcie w sądzie …

 

Klauzula mediacyjna pomaga uniknąć sporu sądowego. Daje stronom szansę na szukanie rozwiązania.

Pozasądowa mediacja bez klauzuli mediacyjnej tez jest możliwa, chociaż trudniej zaproponować ją oponentowi, gdy konflikt przejdzie do fazy postrzegania sprzeczności czy polaryzacji stanowisk, o izolacji czy destrukcji nie wspominając. Więcej o mediacji pozasądowej można przeczytać w https://lgl-mediation.pl/mediacja-pozasadowa/

 

Jeśli potrzebujesz pomocy przy sformułowaniu klauzuli mediacyjnej albo wsparcia na jakimś etapie konfliktu, skontaktuj się 🙂

 

[1] Pondy L.R., Organizational conflict: The management of change and conflict, Penquin Books, London 1972, s. 17
[2] Wg Ch. W. Moore’a ta definicja zaproponowana została przez K. Bouldinga w Conflict and Defence: A General Theory, Harper & Bros 1962. Inni autorstwo tej definicji przypisują M. Deutschowi.
[3] Ch. W. Moore Effective Mediation Colorado 1989, s. 4

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
Zapraszam do lektury i do kontaktu 

 

mediator w sprawach własności intelektualnej

+48 500 114 991  |  malgorzata.gradek@lgl-iplaw.pl

KANCELARIA MEDIACYJNA MAŁGORZATA GRADEK LEWANDOWSKA  I  LGL-MEDIATION.PL

ul. Mokotowska 41 lok 2 B, 00-551 Warszawa
+48 500 114 991 I +48 513 454 676

Od mediatrix przez jednacza – mediacja jest stara jak świat

Spór towarzyszy od zawsze człowiekowi. W zasadzie można powiedzieć, że od czasów Adama i Ewy człowiek ma „w genach” łamanie zasad. Wszędzie gdzie istniały społeczności, wspólnoty, musiały pojawiać się spory. Aby wspólnota mogła przetrwać, musiała wykształcić sposób pokojowego rozwiązywania sporów pomiędzy jej członkami. Często spór był rozstrzygany przez władcę czy sędziego-arbitra. W innych sytuacjach, do zakończenia konfliktu, mogła przyczynić się interwencja osoby trzeciej, którą zwaśnione strony obdarzały autorytetem i zaufaniem. Dlatego w pierwszych wzmiankach o mediacji, osoby pełniące rolę mediatora nazywano „przyjaciółmi”, „dobrymi ludźmi” czy „zacnymi obywatelami”[1]

 

W VI wieku naszej ery w Egipcie, porozumienia spisywano na zwojach papirusu. Zwaśnieni Egipcjanie mieli do wyboru dwie formy zakończenia sporu:

  • kompromisson czyli umowa, w której zobowiązywały się zastosować do wyroku arbitra bądź
  • dialysis – ugoda, w której opisywano historię konfliktu i jego źródła a także szczegóły porozumienia.

Trwałość ugody gwarantowano wysoką karą pieniężną i złożeniem przysięgi. Rolę przyjaciela, który pomógł osiągnąć porozumienia określano jako mesiteia. Ciekawe jest to, że w zachowanych papirusach, powtarza się w opisach ten sam motyw, dla którego strony zdecydowały się zawrzeć porozumienie: dzięki pomocy osoby trzeciej mogły taniej i szybciej rozwiązać spór.

 

2500 lat temu w Chinach, Konfucjusz głosił, że człowiek powinien unikać prowadzenia spraw w sądach, ponieważ świadczy to o braku dobrych relacji tej osoby ze społecznością. W tym czasie, proces sądowy był traktowany jako zaprzeczenie harmonii w relacjach międzyludzkich i naruszenie zasad etycznych w danej społeczności. Konflikt mógł doprowadzić do „utraty twarzy” równoznacznej z utratą szacunku i godności. Z tego względu, wiele rodów, aby chronić dobre imię rodziny, wprowadzało wewnętrzne zakazy prowadzenia postępowania sądowego. Stąd wywodziła się wielowiekowa potrzeba rozwiązywania sporów przez same strony przy udziale osoby trzeciej. W okresie dynastii Ming (1368-1644) w każdej wiosce miał być wybudowany specjalny budynek nazywany shenming – „wyjaśnianie argumentów”, który miał służyć starszyźnie do mediowania sporów pomiędzy mieszkańcami tej wioski. Mediację przez wieki prowadzili naczelnicy rodów, wiosek czy urzędnicy. Istnienie struktur prawnych poza system państwowym  było sprzeczne z założeniami totalitarnego państwa komunistycznego. Dlatego, po rewolucjach republikańskiej z 1911 i komunistycznej z 1949 wprowadzone zostały ludowe komisje mediacyjne. W komisjach tych mediatorami zostali niekompetentni ludzie oddani władzy komunistycznej. Brak zaufania do tych osób, a zwłaszcza brak ich doświadczenia w udzielaniu pomocy przy rozwiązywaniu sporów spowodował, że mediacja praktykowana w Chinach przez wieki, pomimo liczby 6 mln mediatorów, jest obecnie zastępowana procesem sądowym.

 

Arabskie przysłowie „dobre imię jest warte więcej niż pieniądze” było powtarzane, gdy muktar, muslihs czy jaha doprowadzali do uściśnięcia rąk przez zwaśnione strony. Potem wszyscy udawali się do domu pokrzywdzonego, gdzie podawana była gorzka czekolada a rodzina sprawcy częstowała wszystkich chlebem i specjalnie przygotowanym posiłkiem.[2] Ważne było to, że tak zawarte porozumienie traktowane jako stałe, niezmienne – wypracowane przez strony i przypieczętowane wspólnym posiłkiem.

 

Tubylcze wspólnoty z regionu Oceanii i Pacyfiku mają do chwili obecnej wykształcone przed wiekami taha Maori – postępowanie godzenia spornych interesów rozpoczynające się odwołaniem się do duchów, przodków i wspólnych więzi, wytworzenie atmosfery dialogu i otwartej dyskusji bez presji czasu. Byłoby miło, gdyby obecne mediacje udawało się prowadzić w takiej atmosferze, trzeba tylko ustalić jaki duch mógłby pomoc 😉

 

W Europie, z IX w. naszej ery pochodzą pisane materiały, w których można znaleźć nazwę mediator dla mężczyzny zajmującego się mediacją a mediatrix, dla kobiety. Najwcześniejszym zachowanym świadectwem rozwiązania konfliktu przez mediację była rola privatus mediator króla Ludwika Niemieckiego, który pośredniczył w rozwiązywaniu konfliktu w dynastii Karolingów pomiędzy następcami Karola Wielkiego. Kościół katolicki niejednokrotnie pomagał w rozwiązywaniu sporów politycznych. Z Listu papieża Benedykta XII wynika, że został on poproszony o pozasądowe (extrajudiciliter) rozwiązanie sporu pomiędzy Królem Anglii Edwarde III oraz królem Francji Filipem VI – nie jako sędzia czy arbiter ale jako mediator i wspólny przyjaciel obu stron. Ciekawostką jest, że pokój westfalski zawarty w 1648 r. był efektem 5-letniej mediacji posłańca i senatora z Wenecji Alvise Contarini. Mediacji miał się także podjąć Bacon w sporze pomiędzy jego przyjacielem hrabią Essex a Królową w 1837r.

 

Na dawnych ziemiach polskich, sporom miedzy plemionami towarzyszyła wróżda rodowa – „krwawa zemsta”, która często kończona była ugodą zawieraną dzięki pracy jednaczy. Popularność tej metody spowodowała, że wprowadzono karę tzw. jednane czyli obowiązek zapłaty określonej kwoty na rzecz sędziów jako odszkodowanie za utratę przez nich dochodów w sądach państwowych. Książę płocki Janusz II zwolnił ludność od płacenia jednane w zamian za wysoki podatek. W kolejnych wiekach, często polubownego rozstrzygania sporów nadużywano dla uniknięcia kar za zabójstwa i inne ciężkie przestępstwa. To zaś, stało się przyczyną wprowadzania zakazów mediacji w sprawach karnych. Zachowane przykłady pokazują, iż zakaz ten omijano porozumiewając się pomiędzy rodzinami. Jednacz poza tym, że musiał cieszyć się autorytetem i zaufaniem, nie mógł być „sługą lat nie mającym, głuchym, niemym, szalonym i popędliwym

 

Od tego czasu minęło wiele wieków. Niezmienne jednak pozostały: chęć szybszego uzyskania rozwiązania problemu, ograniczenie kosztów rozwiązania, konieczne zaufanie do mediatora i pewność, że zawarte compromiso będzie przez jego strony wykonane.
Poza tym, aktualne pozostają postulaty co do zdrowia współczesnych jednaczy 🙂

 

 

[1] Mediacje. Teoria i praktyka. Redakcja naukowa E. Gmurzyńska, R Morek, Wolters Kluwer Warszawa 2018 str. 44
[2] Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów. Ch. W. Moore, Wolters Kluwer Warszawa 2018 str. 85

 

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
Zapraszam do lektury i do kontaktu 

 

mediator w sprawach własności intelektualnej

+48 500 114 991  |  malgorzata.gradek@lgl-iplaw.pl

KANCELARIA MEDIACYJNA MAŁGORZATA GRADEK LEWANDOWSKA  I  LGL-MEDIATION.PL

ul. Mokotowska 41 lok 2 B, 00-551 Warszawa
+48 500 114 991 I +48 513 454 676

Prawniku, pokochaj mediację nie tylko w Walentynki !

Mediacja to negocjacje zmierzające do zawarcia ugody, czyli do zawarcia umowy w sytuacji konfliktowej. Porozumienie mediacyjne, to efekt dobrze przeprowadzonych negocjacji – prowadzonych w trudniejszych warunkach ze względu na konflikt uczestniczących w nich stron.
Negocjacje te prowadzone przez profesjonalnych pełnomocników, mogą toczyć się sprawniej i efektywniej. Warunkiem jest, aby mediacja była postrzegana przez prawników jako ważne i przydatne narzędzie zarówno dla klientów, ale także dla samych prawników. Aby oddanie sprawy do mediacji było postrzegane przez prawników i klientów jako racjonalne i pragmatyczne a sąd stanowił ostateczność.[1]

Szukając wspólnego mianownika dla perspektywy prawnika wobec mediacji trafiłam na wypowiedź Mecenasa Macieja Bobrowicza, który krótko i treściwie ujął to tak „Prawnicy odpowiadają przed klientem za zarządzanie ryzykiem prawnym. I to oni podejmują decyzję / albo nie / o skierowaniu sporu do mediacji[2]

Dlaczego więc warto, abyś Droga Koleżanko Prawniczko/Drogi Kolego Prawniku polubiła/polubił to narzędzie i stosowała/stosował w codziennej pracy?

Ponieważ mediacja jest w Twoim interesie i w interesie klienta, którego reprezentujesz: stanowi narzędzie do zarządzania ryzykiem prawnym.

  1. Interes klienta

1.1        narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta

1.2      wybór lepszej metody rozwiązania sporu

1.3      pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim

1.4      sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego

  1. Interes prawnika

2.1      taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego

2.2      taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego

2.3      budowanie wiarygodności w relacjach z klientem

2.4      in house tez zyskuje

 

1.          Interes klienta

Zacznę od oczywistego: prawnicy mają obowiązek działać w najlepiej pojętym interesie klienta. To wynika z zasad etyki kodeksów prawniczych. Zatem, prawnik musi przeanalizować wszystkie opcje: dostępne procesy i techniki rozwiązania konfliktowej sytuacji, ocenić sprawę pod kątem ryzyka, najlepszych i najgorszych scenariuszy. Ocena powinna być aktualizowana w miarę zbierania informacji oraz dowodów w danej sprawie. Analiza sprawy powinna zawierać   r e a l i s t y c z n e   oczekiwania co do możliwego rozstrzygnięcia i jego kosztów, tak finansowych, jak i czasowych oraz emocjonalnych, tj.:

  1. słabych i silnych argumentów podnoszonych w pozwie czy odpowiedzi na pozew,
  2. estymacji wszystkich możliwych kosztów finansowych procesu (kosztów sądowych i ukrytych – więcej na ten temat w https://lgl-iplaw.pl/koszty-sadowe/),
  3. oszacowania kosztów emocjonalnych związanych z uczestnictwem w sporze zainteresowanych stron i świadków,
  4. określenia przybliżonego czasu trwania sporu włączając wszystkie możliwe instancje w danej sprawie oraz czas trwania postępowania egzekucyjnego,
  5. podjęcia próby oceny prawdopodobieństwa egzekucji wyroku w odniesieniu np. do możliwości zapłaty przez drugą stronę.

Ocenę tych wszystkich elementów prawnik powinien przekazać klientowi, aby to klient mógł podjąć decyzję co do dalszych losów sporu.

Analizę procesową trzeba uzupełnić o zestawienie rzeczywistych interesów klienta (nie tych postrzeganych przez pryzmat konstrukcji prawnych ale rzeczywistych), np. potrzeby utrzymania relacji biznesowych z drugą stroną, potrzeby zachowania sprawy w poufności czy możliwości finansowych klienta w perspektywie długotrwałego sporu sądowego. W niektórych sytuacjach, pomocne w tym zakresie może być odpowiedzenie na kilka podstawowych pytań: https://lgl-iplaw.pl/zdecyduj-mediacja-czy-proces-sadowy/.

 

1.1         narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta

Często powtarzane jest zdanie, że proces czy pozew jest tylko wierzchołkiem góry lodowej rzeczywistych potrzeb i interesów stron. Pismo procesowe jest efektem prawniczej pracy. Nie rzadko, roszczenia będące przedmiotem sporu sądowego ujęte w pismach procesowych nie stanowią sedna sprawy. Jeśli ważniejsze od bieżących rozliczeń (i ich dochodzenia) jest kontynuowanie współpracy, nawet w ramach renegocjowanych warunków, to pozew o zapłatę nie będzie tym, co faktycznie potrzebne jest klientowi. Przecież nikogo nie da się zmusić do współpracy, zwłaszcza w trakcie procesu sądowego. Jeżeli w perspektywie planowanej sprzedaży przedsiębiorstwa, dla klienta ważniejsze jest uporządkowanie kwestii prawnych, to warto rozważyć kompromisowe zamknięcie sporu, aby w due diligence spółki nie wykazywać dodatkowego ryzyka jakim jest nie zakończony spór sądowy.

Prawnik powinien zaproponować mediację w tych sytuacjach, kiedy prowadzenie postępowania sądowego byłoby sprzeczne z interesami klienta, np. gdy:

  1. klient nie może sobie pozwolić na proces sądowy ze względu za zbyt wysokie koszty z tym związane,
  2. strony prowadzą wspólną działalność gospodarczą lub mają wspólne osobiste, rodzinne interesy, którym spór może zagrozić,
  3. klientowi zależy na zachowaniu sporu w ścisłej tajemnicy (to szczególnie istotne w sporach własności intelektualnej, gdzie ujawnienie szczegółów może zniweczyć szanse na uzyskanie praw wyłącznych z powodu utraty cechy nowości),
  4. niezbędne jest szybkie rozstrzygnięcie sporu, zwłaszcza, gdy długotrwały spór sądowy mógłby mieć inne, niekorzystne konsekwencje dla klienta lub jego działalności;
  5. pilne jest doprowadzenie do rozliczeń stron a oczekiwanie na prawomocny wyrok i uruchomienie egzekucji jest gorszym rozwiązaniem np. druga strona jest w ciężkiej sytuacji finansowej i do czasu zakończenia procesu może utracić zupełnie płynność finansową, co utrudni albo uniemożliwi uzyskanie zapłaty,
  6. istnieje ryzyko, że orzeczenie sądowe nie zostanie skutecznie wykonane czy wyegzekwowane, np. w sytuacji, gdy trudno przeprowadzić egzekucję czynności niezastępowalnej z art. 1050 kpc, gdy groźba grzywny i aresztu wydaje się mało skuteczna.

Są tez sytuacje, gdy z uwagi na rzetelność w wykonywaniu zawodu, prawnik powinien zaproponować mediację. Profesjonalny pełnomocnik najczęściej jest w stanie ocenić czy sprawa jest stosunkowo prosta i nie wymaga rozstrzygnięcia sądowego albo czy w danej sprawie orzeczenie sądowe tylko częściowo rozwiąże problem i koszt procesu nie zostanie zrekompensowany przez uzyskanie wyroku. W niektórych przypadkach, przedmiot sporu ma charakter przede wszystkim zarządczy a koszty procesu sądowego są nieproporcjonalne duże w stosunku do interesów, które mają być ustalone. W tych sytuacjach proponowanie procesu nie jest racjonalne i właściwe.

Zdarza się, że w umowie wiążącej klienta jest klauzula mediacyjna (więcej o korzyściach z klauzuli mediacyjnej we wpisie: https://lgl-mediation.pl/2020/03/07/badz-madry-przed-sporem-wpisz-klauzule-mediacyjna-do-umowy/) zgodnie, z którą klient jest zobowiązany do przeprowadzenia mediacji przed wszczęciem postępowania sądowego. Jeden, jedyny raz, widziałam sprawę, w której wytoczono ciążki pozew – solidną ryzę papieru z kilkudziesięcioma załącznikami, mnóstwo pracy dla prawnika. I krótka odpowiedź na ten pozew, z której wynikało, że strony zgodziły się wszelkie spory wynikające z umowy poddać w pierwszej kolejności mediacji. Pełnomocnikiem powoda w mediacji, do której sąd skierował strony, był już inny prawnik niż ten, który sporządzał pozew 😊.

 

1.2        wybór lepszej metody rozwiązania sporu

Gdy dochodzi do sporu przedsądowego, zwykle strony mają skłonność do tzw. tendencyjności poznawczej[3]. Spór wzbudza napięcie emocjonalne, które ogranicza swobodne myślenie kierując je w stronę stereotypów i bezkompromisowych stanowisk. Pomijane są informacje sprzeczne z założeniami przyjętym przez stronę pozostającą w konflikcie. Osąd jest zniekształcony. Błędna jest percepcja konfliktu. Dodatkowo, stres popycha do podejmowanie nieracjonalnych działań. Poczuciu kontroli nad konfliktem towarzyszy przekonanie, że tylko niezależny sędzia jest w stanie sprawiedliwie rozstrzygnąć spór w oparciu o obiektywnie zastosowane przepisy. W tym stanie klienta bardzo wiele zależy od prawnika i tego czy ulegnie on emocjom swojego mocodawcy. Prawnik wykaże swój prawdziwy profesjonalizm, jeśli zdobędzie się w tej sytuacji na obiektywną ocenę konfliktu i rozpoznanie rzeczywistych potrzeb klienta.

W mediacji strony pracują w sposób, który jest interaktywny i sprzyja współpracy, mają więc duże szanse na to, by zrozumieć siebie nawzajem oraz konflikt w całej jego złożoności. Takim zrozumieniem tez powinien wykazać się prawnik. Tylko wtedy możliwe będzie wypracowanie rozwiązania, które może być możliwe do zaakceptowania przez obydwie strony i może uwzględniać ich wzajemne interesy. Mediacja często otwiera drzwi dla nowych opcji, które były dotychczas niedostępne lub z których klient nie zdawał sobie nawet sprawy[4] To szczególnie ważne w tych sytuacjach, gdy prawnik jest bezsilny, bo jego klient nie ma żadnych podstaw prawnych do domagania się zaspokojenia jego roszczeń, pomimo, że są one w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Tak dzieje się np. w przypadku wygaśnięcia lub przedawnienia roszczeń, gdy brak jest odpowiedniego orzecznictwa lub praktyki, brak formalnych lub kwalifikujących się do procesu dowodów. Te ograniczenia nie mają znaczenia w mediacji.

W mediacji tylko proces komunikacji stron jest kontrolowany przez mediatora. Same strony w postępowaniu mediacyjnym mają więcej opcji oraz możliwości manewru niż w procesie sądowym. Mediacja opiera się na efekcie „win-win” dla obu stron, w przeciwieństwie do „lose-win” jaką jest przegrana jednej ze stron w procesie. To oznacza, że realizowane porozumienie zwykle nie jest kwestionowane, a ugoda z zasady realizowana. Jeśli przedmiotem ugody są rozliczenia, to zwykle są dobrowolnie uiszczane. Porozumienie daje szanse na kontynuację współpracy.

O tym wszystkim prawnik powinien poinformować klienta. Myślę, że brak informacji o plusach i minusach przystąpienia do mediacji zamiast prowadzenia sporu mógłby się potencjalnie kwalifikować jako zaniedbanie prawnika lub nawet jako naruszenie etyki zawodowej. Etycznym i zawodowym obowiązkiem prawników jest ochrona oraz działanie w najlepszych interesie klienta. W art. 44 kodeksu etyki radców prawnych jest sformułowana zasada zgodnie, z którą radca prawny, na żądanie klienta, obowiązany jest informować go o przebiegu sprawy i jej wyniku, a w szczególności o skutkach podejmowanych czynności procesowych. W kolejnym artykule kodeksu podkreślono konieczność istnienia zaufania pomiędzy radcą a klientem. Te dwie zasady etyki – rzetelność informacji i zaufanie to dwa powody, dla których prawnik powinien maksymalnie obiektywnie starać się pomóc klientowi podjąć decyzję w zakresie prowadzenia sporu, w tym o możliwościach jakie daje mediacja, szczerze oceniając szanse procesowe.

Mediacja zdecydowanie koncentruje się na przyszłych potrzebach oraz interesach stron, opierając się na całkowicie innym paradygmacie niż rozstrzygnięcie sporu na drodze sądowej – fakty historyczne, przyczyny, prawa i argumenty stron nie są ignorowane, ale mają mniejsze znaczenie, ponieważ w mediacji nie są one określane. Bardzo ważne jest zrozumienie tego paradygmatu przez prawników. Tylko wówczas będą oni w stanie konstruktywnie pomoc klientom.

Ważne jest tez wyrobienie postawy koncyliacyjnej  u prawnika. Zbyt dziarskie i agresywne bronienie pozycji klienta może w skrajnym przypadku zniszczyć szanse na porozumienie. Atak przypuszczany przez prawnika, przy bierności jego klienta (w ramach taktyki zły/dobry policjant) może wywołać odwrotny skutek: druga strona w kliencie nie będzie mogła dostrzec partnera do porozumienia, skoro klient decyzje i „rozgrywkę” pozostawia walczącemu prawnikowi nie skłonnemu do ustępstw.

 

1.3        pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim

Pomoc zaczyna się już od wyboru mediatora. Oczywiście wybór jest możliwy, gdy mówimy o mediacjach pozasądowych (w mediacjach sądowych to sąd wskazuje mediatora). Jeśli strony mają możliwość wyboru mediatora, to zwykle prawnik jest tym kto poszukuje właściwej osoby. To jest pierwszy krok, w którym może on pomóc swojemu klientowi szukając mediatora, który zrozumie biznes klienta.

Jak wcześniej pisałam mediacje to negocjacje: im trudniejszy, wielowątkowy problem, tym trudniejsze są negocjacje nastawione na rozwiązanie tego problemu. Często strony muszą nie tylko zastosować konstrukcję prawną pozwalająca na zamknięcie problemu z przeszłości, ale wymyślić formułę pozwalającą na realizację porozumienia w przyszłości. Mediacja ze wsparciem prawników po obu stronach może być bardzo korzystna, ponieważ gwarantuje, że obydwie strony mogą korzystać z porad wysokiej jakości udzielanych przez profesjonalnych pełnomocników. W ten sposób strony podejmują świadomy i wyrównany dialog.

Prawnik pomagający klientowi podczas mediacji powinien być przygotowany i przygotować klienta na wszelkie warianty negocjacyjne BATNY/ WATNY a co także ważne: obiektywnie przedstawić rolę mediatora jako bezstronnej osoby nie zaangażowanej w spor po żadnej stronie.

Warto także, aby udział w mediacjach był przemyślany pod kątem osób siedzących przy stole mediacyjnym. Wskazane jest, aby udział w mediacjach brały te osoby, które mogą podejmować decyzje. Zapobiegnie to przedłużaniu postępowania w drobnych kwestiach, które mogą być rozwiązane na bieżąco. Przez to mediacje będą toczyć się sprawniej.

Udział prawników w mediacji zmienia nieco rolę mediatora. Mediator przestaje być niejako „opiekunem” obu stron skoro każda jest reprezentowana przez profesjonalistę. Oczywiście jego zadaniem jest nadal zadbanie o to, by strony oraz ich prawnicy wymienili się konstruktywnym propozycjami i aby pojawiało się jak najwięcej uzgodnionych kwestii. Zdarza się jednak, że „silnik” negocjacji zacina się lub zatrzymuje, i wówczas mediator ze swoim doświadczeniem w zakresie mediacji oraz zestawem narzędzi i technik przywraca go do działania[5] Naturalnie, łatwiej i szybciej powrócić do konstruktywnych ustaleń, gdy obie strony nastawione są na ewolucję ich relacji. Zatem prawnicy doceniający korzyści mediacji mogą być w stanie ułatwić proces mediacji oraz wspierać mediatora w osiągnięciu dobrego wyniku.

Warunkiem jest jednak to, aby prawnicy uczestniczący w mediacji skłonni byli do współpracy i prezentowali bardziej konstruktywne podejście do problemu. Jeśli prawnik dostrzeże, że mediacja może być sposobem rozwiązania różnych problemów metodologicznych, koncepcyjnych, komunikacyjnych lub relacyjnych, to potraktuje mediację jako narzędzie doskonale łączące rozwiązania tych problemów. Dla klienta zaś poznanie sytuacji drugiej strony, nie przez pryzmat pism procesowych, ale z perspektywy rzeczywistych interesów i historii opowiedzianej przy stole mediacyjnym, pozwoli na szersze spojrzenie na konflikt, wówczas proponowany przez klienta sposób rozwiązania problemu jest bardziej rozsądny i realistyczny. [6]

 

1.4        sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego

W sprawach gospodarczych prawie zawsze istnieje potrzeba przygotowania porozumienia przez profesjonalnych pełnomocników. Jeśli spór nie dotyczy tylko płatności i nie kończy się wyłącznie ustaleniem terminów i kwot do zapłaty, to najczęściej wymaga zabezpieczenia ustaleń, przewidzenia sytuacji,  w których do wykonania porozumienia nie dojdzie. W sprawach bardziej skomplikowanych, prawnicy negocjujący porozumienie mediacyjne cyzelują każde zdanie zdając sobie sprawę z tego, że zatwierdzona przez sąd ugoda jest tytułem egzekucyjnym, takim samym jak prawomocny wyrok.

Prawnik sporządzający ugodę mediacyjną wykonuje taką samą pracę jak na co dzień doradzając przy zawieraniu umowy handlowej. Odpowiada za kompletność, spójność i zgodność z przepisami. Również musi przewidzieć i zabezpieczyć ryzyka prawne. Dlatego bywają postępowania mediacyjne, gdy główne kwestie związane z konfliktem są ustalane przez klientów stosunkowo szybko a największa praca jest wykonywana pomiędzy sesjami i spotkaniami mediacyjnymi, gdy każda ze stron pracuje nad redakcją własnego stanowiska, zmieniając je w miarę uzgadniania tekstu porozumienia. Byłoby bardzo ryzykowane, aby w skomplikowanych sprawach, redagowanie ugody wykonywali klienci bez przygotowania prawniczego.

W tym miejscu chciałabym wspomnieć o jeszcze jednej kwestii: nie wyobrażam sobie, aby mediator sporządzał ugodę. Wiem, że czasami padają takie propozycje. Z mojej perspektywy jako mediatora to jest wariant nie do przyjęcia nawet wtedy, gdy zgadzają się na to obie strony. Patrząc na sprawę czysto logicznie: musiałabym wprowadzić się w stan schizofrenii żeby poprawnie przygotować porozumienie starając się być neutralna dla obu stron i próbując dobrze zabezpieczyć interes każdej ze stron. Prawnicy reprezentujący strony są nie do zastąpienia w tym zakresie.

Może się tak zdarzyć, że pomimo przygotowania porozumienia przez prawników, jedna ze stron nie wykonuje go w sposób prawidłowy bądź z różnych przyczyn nie może wykonać. Wtedy zachodzi przypadek, gdy ugoda staje się podstawą do egzekucji, którą zwykle przeprowadza prawnik. Dlatego tak ważne jest, aby ostateczny tekst porozumienia był zweryfikowany przez prawnika, także pod kątem możliwej egzekucji.

 

2.         Interes prawnika

Mam wrażenie, że niektórzy prawnicy muszą pokonać długą drogę zanim dostrzegą czym faktycznie jest mediacja i czym może być dla nich samych. Może powinni przegrać kilka sporów sądowych, do których przystępowali z pełnym przekonaniem, że „rozniosą przeciwnika w pył”. Może powinni popatrzeć na zmęczoną twarz klienta, który zamiast euforii z wygranej z pewną rezygnacją pyta: i co dalej? jakie mamy szanse na zapłatę z tego wyroku skoro druga strona „zwinęła” biznes? Chyba warto, aby niektórzy pełnomocnicy zawczasu przygotowali sobie odpowiedź po kolejnej odroczonej rozprawie, gdy klient z pełnym zaufaniem pyta: panie mecenasie ile to jeszcze potrwa?

Takie sytuacje uczą pokory i sprawiają, że kalkulacja procesowa jest trudniejsza ale bardziej realna. Mediacja nie oznacza przegranej – jest wygarną na innych warunkach.

 

2.1        taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego

Fakt, że mediacja nie ma charakteru konfrontacyjnego nie oznacza, iż nie jest ona wymagająca pod względem intelektualnym. Wręcz odwrotnie. Trzeba wykazać się szczególną umiejętnością, mieć podwójną perspektywę: nie tracą z pola widzenia faktycznych interesów klienta, dostrzec interesy drugiej strony. Dopiero po zidentyfikowaniu ważnych problemów dla obu stron, szukać kluczy do ich rozwiązania. To naprawdę stanowi wyzwanie. Nie każdy jest w stanie przełamać schemat myślowy i uprzedzenia. Tylko niektórzy potrafią stworzyć reinterpretację całej konfliktowej sytuacji, tak, by działała na korzyść obydwu stron i aby móc szukać rozwiązania możliwego do przyjęcia przez obie strony.

Dodatkowo, prawnik będący pełnomocnikiem strony siadającej do mediacji nie tylko wspiera swojego klienta, ale jest „buforem” emocji tego klienta. Od tego w jaki sposób przedstawi racje swojego klienta i zagospodaruje jego emocje, zależy reakcja drugiej strony. Od tego zaś, możliwość dalszej rozmowy jaką jest mediacja. I to też nie jest proste.

Znacznie łatwiej „okopać” się na własnej pozycji procesowej i bezrefleksyjnie powtarzać „mamy rację”. Mediacja nie polega na przekonywaniu, kto ma racje, a kto nie ma. W ten sposób nie można skutecznie rozwiązać konfliktów. Zwłaszcza, że często żadna ze stron nie ma wystarczająco przekonujących argumentów dla drugiej strony.

Mediacja polega na innowacyjnym podejściu do problemu, na zrozumieniu obu stron, na kreatywności w szukaniu rozwiązań. Uważam, że to bardzo trudna praca, znacznie trudniejsza niż wykorzystanie szablonowych dokumentów procesowych i kopiowanie mniej lub bardziej znanych komentarzy i orzecznictwa. I jako taka powinna być doceniona.

 

2.2       taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego

W zasadzie istnieją trzy metody wynagradzania prawnika: metoda ryczałtowa – konkretna kwota za konkretny zakres prac, metoda godzinowa – rozliczanie za przepracowane przez prawnika godziny według ustalonej z klientem stawki godzinowej i metoda mieszana – będąca kombinacją tych poprzednich dwóch. Czasami pojawia się dodatkowe wynagrodzenie stanowiące premię od sukcesu, który definiują strony. W ten sposób rozliczają się prawnicy za prowadzenie sporów sądowych zakładając, iż wygrają i koszt zastępstwa procesowego ściągną od drugiej strony.

Nie ma żadnych przeszkód, aby ten sam sposób rozliczeń stosować do pracy prawnika reprezentującego klienta podczas mediacji. Może to być ryczałt czy stawka godzinowa. Sukces w postaci porozumienia można wycenić i przeliczyć na success fee. W ugodzie strony zwykle ustalają tez podział kosztów ponoszonych przez strony, w kosztach tych może mieścić się wynagrodzenie pełnomocników stron, z tym zastrzeżeniem, iż druga strona w procesie mediacji nie pokryje kosztów zastępstwa procesowego jak się to dzieje, gdy sąd zasądza koszty dla wygranej strony. Ale wygrana przed sądem nigdy nie jest pewna. A korzystny wyrok uzyskany po kilku latach procesu może nie mieć szans na egzekucję. To pełnomocnik procesowy powinien skalkulować sobie biorąc pod uwagę swój „biznes” i obecny w nim cash flow.

Myślę, że ci klienci, którzy nigdy nie uczestniczyli w mediacji, nie wiedzą jak wielką pracę prawnik musi wykonać podczas mediacji. Zatem prawnik powinien znaleźć sposób, aby uzmysłowić to klientowi.

 

2.3       budowanie wiarygodności w relacjach z klientem

Nie sposób tutaj nie przytoczyć znanego dowcipu o młodym prawniku, który po powrocie do domu chwali się przed ojcem adwokatem jak szybko udało mu się zamknąć spór sądowy prowadzony przez ojca. Ojciec zamiast pogratulować pokazuje synowi dom, samochód, pyta czy wie jak kosztowne studia skończył i na koniec zadaje pytanie: wiesz skąd miałem pieniądze na te rzeczy? Z tej sprawy prowadzonej przez lata, którą właśnie tak lekkomyślnie zakończyłeś. Oczywiście sytuacja przejaskrawiona, ale chyba zawierająca ziarnko prawdy.

Naprawdę warto przeliczyć koszty sporu i koszt mediacji. Wydaje się, że zawsze mediacja wypada in plus, a nawet jeśli nie dojdzie do zwarcia ugody to inaczej przebiega późniejszy spór sądowy. Psycholodzy konfliktu mówią wówczas o „przewentylowaniu” złych emocji[7], skoncentrowaniu się na prawnych aspektach sporu. Oczywiście podstawą jest koncyliacyjna postawa obu stron, ale to dotyczy wszystkich mediacji.

We wszystkich kodeksach etycznych prawnicy zobowiązani są do traktowania z szacunkiem klientów i własnych kolegów. W mediacji ta zasada nabiera szczególnego znaczenia. Tylko bowiem taka postawa da szanse wzajemności a tym samym budowania poprawnych relacji pomimo konfliktowej sytuacji. Prawnik nie powinien dążyć do antagonizowania stron, jego rolą jest wyważone i spokojne przedstawienie kwestii prawnych w uzupełnieniu kwestii biznesowych przedstawionych przez klienta.

Może zdarzyć się w trakcie mediacji, że prawnik bądź klient dostrzegą nową szansę na porozumienie, na rozwiązanie określonego problemu. Dobra komunikacja pomiędzy prawnikiem i klientem powinna doprowadzić do zarządzenia przerwy w posiedzeniu mediacyjnym, aby pełnomocnik pomógł ocenić nowy pomysł i obiektywnie oszacować szanse i konsekwencje tego rozwiania. Wielokrotnie jako mediator miałam okazję obserwować jak takie „bieżące doradztwo” i reagowanie na zaistniałą sytuację budowało dobre relacje pomiędzy prawnikiem a jego klientem. Miałam wrażenie, że wówczas klient docenia prawnika bardziej niż wtedy, gdy czyta skomplikowane pisma procesowe.

Nie każda sprawa musi trafić do sądu. Nie każda wymaga zwarcia stron – kontradyktoryjności. Natomiast każda, wymaga szczerej rozmowy z klientem. Jeśli prawnik potrafi ocenić sprawę i zrobić rzetelną analizę informując o możliwym ryzyku przegranej, o słabych dowodach czy ubogim orzecznictwie w podobnych sprawach, to jest bardziej wiarygodny w oczach klienta. A wiarygodność buduje relacje z klientem, na lata. Znacznie skuteczniej i trwalej niż toczący się przez lata proces sądowy. To bywa określane jako „długoterminowa wartość klienta w czasie”[8]

 

2.4       in house tez zyskuje

Tę cześć dedykuję mojej przyjaciółce, z którą prowadzę długie rozmowy o życiu, prawie i prawnikach podczas spacerów z naszymi psami😊. Wiem, że rzeczywistość prawnika wewnętrznego w spółce nie jest łatwa: bardzo szerokie spektrum spraw, którymi in house musi zajmować się przy ograniczonym budżecie na korzystnie z zewnętrznych kancelarii prawnych.

Mam wrażenie, że zmieniają się też oczekiwania wobec prawników obsługujących spółki: w miejsce typowej pracy prawniczej (przygotowywania, opiniowania czy negocjowania dokumentów) coraz częściej od prawnika wewnętrznego oczekuje się doradztwa biznesowego: „jak najlepiej dla spółki będzie załatwić ten problem”.

Z tych względów niezwykle cenne są doświadczenia kilku korporacji, które postanowiły konflikty z kontrahentami w pierwszej kolejności mediować, przed skierowaniem sprawy do sądu. System opiera się na czterech filarach:

  • monitorowaniu konfliktowych sytuacji,
  • szybkim reagowaniu na konflikt, zanim zdąży rozwinąć się,
  • sporządzaniu diagnozy określającej przyczyny konfliktu i szukaniu możliwych rozwiązań
  • dokonaniu analizy ryzyka i kosztów poszczególnych rozwiązań: mediacja vs. proces sądowy.

Co ciekawe pracownicy zajmujący się wczesnym rozwiązaniem konfliktu uzyskują prowizję od jego rozwiązania.

Wydaje się, że w tych przypadkach zysk nie dotyczy tylko ograniczenia kosztów procesu (zwykle prowadzonych przez międzynarodowe kancelarie i przez to bardzo kosztownych) ale bezcenne jest również utrzymanie przyszłych relacji biznesowych z kontrahentami. Mediacja pozwala zamknąć ugodą wiele spornych wątków i zbudować relacje biznesowe na nowych warunkach. Doświadczenia tych korporacji pokazują, że nie tylko znacznie obniżyły koszty sporów i skróciły czas ich rozwiązywania, ale w wielu przypadkach były w stanie zachować relacje biznesowe na renegocjowanych warunkach.

 

Tytułem podsumowania:

Prawnik zawsze powinien przekazać klientowi pełne informacje na temat możliwej mediacji, nie tylko wtedy, gdy klient nie jest przekonany do sporu sądowego. Warto podkreślić, że mediacja nie pozbawia klienta możliwości dochodzenia swoich roszczeń lub praw, jeśli nie dojdzie do porozumienia klient może skierować sprawę do sądu.

Prawnik uczestniczący w mediacji pełni istotną rolę i wykonuje trudną pracę, przygotowując mediacje i negocjując najlepsze rozwiązanie dla klienta, czuwając nad jego wykonaniem – wysiłek jest porównywalny z prowadzeniem procesu, więc wynagrodzenie nie powinno być niższe.

Klient, którego spór został zakończony porozumieniem w dłuższej perspektywie będzie zadowolony z tańszego i szybszego rozwiązania sporu. Zadowolony klient jest najbardziej pożądanym klientem w każdej branży, nie tylko prawniczej 😉

I last but not least: mediacja jest prowadzona przez strony tzn. nie przez prawników, ale bezpośrednio przez zainteresowane sporem strony, które w sprawach gospodarczych często są zastępowane przez prawników. Brak formalności w postępowaniu mediacyjnym sprawia, że w trakcie mediacji nie ma potrzeby postępowania zgodnie z procedurami kodeksów postępowania: cywilnego czy karnego. Jeśli nie ma „tajemnej” procedury, to nie ma potrzeby angażowania prawników. Stąd prawnik w mediacji ma inną rolę: nie stoi na straży procedury, ale na straży interesów klienta. Ważne więc, aby prawnicy w procesie mediacji – zastępujący strony – działali tak, jak działaliby sami klienci, gdyby mieli warsztat i wiedzę prawniczą. Ważne, aby prawnik siadając do mediacji chciał zrealizować interesy klienta – bezpośrednio związane ze sporem i pośrednio mu towarzyszące.

 

Bardzo lubię mediacje z udziałem prawników. Cenię udział pełnomocników i ich wkład w tworzone porozumienia. Myślę, że wiele „moich” mediacji nie zakończyło by się sukcesem, gdyby nie mądrzy pełnomocnicy. Uważam, że w sporach gospodarczych – nawet tam, gdzie pojawiają się osobiste interesy stron i emocje sięgają zenitu – prawnicy mogą wydobyć z mediacji to co najcenniejsze: użyć mediacji jako „pretekstu” dla zabezpieczenia interesów klientów i swoich własnych i stworzenia nowej wartości dla biznesu klienta. Pod warunkiem, że pokochają mediację przez 365 dni w roku, nie tyko w Walentynki 😊

 

 

Więcej argumentów nt korzyści z mediacji opisałam we wpisie: https://lgl-mediation.pl/2020/02/03/10-powodow-dla-ktorych-mediacja-jest-lepsza-niz-sad-w-sporach-dotyczacych-wlasnosci-intelektualnej/#_Toc33659581

 

 

 

 

[1] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa dla radców prawnych. Jak wykorzystać innowacyjne modele wynagradzania /Alternative Fee Arangements/ i uzyskać satysfakcje finansową w mediacji
[2] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 12.
[3] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 88
[4] str. 7 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
[5] str. 6 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
[6] str. 5 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
[7]http://arbitraz.laszczuk.pl/_adr/176/O_problemach_dotyczacych_rozstrzygania_spraw_o_bledy_lekarskie_i_o_roli_mediacji.pdf
[8] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 74

 

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
Zapraszam do lektury i do kontaktu 

 

mediator w sprawach własności intelektualnej

+48 500 114 991  |  malgorzata.gradek@lgl-iplaw.pl

KANCELARIA MEDIACYJNA MAŁGORZATA GRADEK LEWANDOWSKA  I  LGL-MEDIATION.PL

ul. Mokotowska 41 lok 2 B, 00-551 Warszawa
+48 500 114 991 I +48 513 454 676

O tym czym jest mediacja, czyli wyrok sądowy czy porozumienie mediacyjne ? „rozstrzygnięcie” a „rozwiązanie” problemu

Wśród mediatorów krąży opowieść o kłótni dwóch córek o jedną pomarańczę. Ta historia jest mi bardzo bliska, ponieważ nie jedną podobną scenę widziałam, gdy moje córki były małe. Łatwo mi więc, wyobrazić sobie jak zmęczona wrzaskami i zniecierpliwiona matka, zdecydowanym ruchem przecina owoc na pół i wręcza każdej córce „sprawiedliwą” część pomarańczy, licząc na chwilę ciszy. Faktycznie, na krótki moment zapada cisza a potem … słychać wrzask większy niż przed przyjściem matki.

Dlaczego? Matka, kierując się dobrymi intencjami, czując, że musi tak samo potraktować dzieci, rozstrzyga spór najlepiej jak potrafi.

 


Podobnie sąd wydając orzeczenie w sprawie, bazuje na tym co każda ze stron zdoła wykazać, udowodnić, przedstawić, powiedzieć (uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. „ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej” (…) – art. 327(1) kpc).

Zaś każda ze stron tak prowadzi proces, aby wygrać – uzyskać jak najwięcej, poza pokryciem kosztów poniesionych na proces.

Mówi się o binarnej – zero jedynkowej strukturze procesu: wygrany v przegrany. Proces sądowy jest sformalizowany, przebiega zgodnie z ustaloną procedurą. Najczęściej polega na wymianie pism procesowych, często za pośrednictwem profesjonalnych pełnomocników zdeterminowanych, aby wygrać spór dla swojego klienta.

Konfrontacja w procesie nie sprzyja szczerość stron. Nie ma miejsca na to, aby strony mogły wyjaśnić sobie faktyczne powody swoich zachowań, wyrazić skruchę. Na sali sadowej zwykle nie składa się propozycji ustępstw. Jeśli zdarza się, że strony poza salą sądową podejmują rozmowy ugodowe, to zwykle z obawą, aby to, co zadeklarują, nie zostało wykorzystane przeciwko nim w procesie.

Wyrok jest ustaleniem, która ze stron naruszyła normy prawa materialnego (zgodnie z art. 316 kpc, sąd wydaje wyrok, „biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy” …), czyli w oparciu o to co znajduje się w pismach procesowych, nie sięga do rzeczywistych przyczyn konfliktu, nie obejmuje tego co jest związane ze sporem a może być ważne dla funkcjonowania stron „Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie” – art. 321 kpc)

 

Wyrok jest rozstrzygnięciem sporu. Nie zawsze, a raczej rzadko, prowadzi do zgody. Przegrywająca strona często czuje się sfrustrowana, potraktowana niesprawiedliwie, zraniona, oszukana.

 


A jeśli matka zapyta córki do czego potrzebna jest im pomarańcza? Co zamierzają zrobić? Wtedy dowie się, że jedna z córek potrzebuje miąższu na sok a druga chce zrobić ciasto i potrzebna jest jej skórka z pomarańczy. Miąższu z całej pomarańczy, skórki z całej pomarańczy. Pierwsza nie potrzebuje skórki, druga nie potrzebuje miąższu.


Mediator może
      • może spotkać się z każdą ze stron, zadać pytania, które pomagają stronom uporządkować ich własne oczekiwania,
      • zdiagnozować konflikt, ustalić czego dotyczy: relacji, wartości, struktury, danych czy indeksów (czyli koło konfliktu Moore’a), dostrzec rzeczywiste potrzeby stron,
      • dowiedzieć się nie tylko tego, co znajduje się w pismach procesowych, a jest ważne dla stron.

Mediator pomaga stronom zmienić własny wykreowany obraz sporu, skłania do obiektywizmu, precyzowania, przewartościowania, „zobaczenia” drugiej strony. Dzięki temu, strony mają szansę uświadomić sobie możliwe konsekwencje sporu, tego jak bezcelowe jest ponoszenie kosztów procesu. Uświadomić sobie, że rozstrzygniecie może być dalekie od ich oczekiwań. Zwłaszcza, jeśli konflikt dotyczy stron pozostających dotychczas w relacjach, korzyści z wygranego sporu, mogą okazać się niewielkie w stosunku do utraconych możliwości współpracy w przyszłości i zerwania więzi gospodarczych.

 

Dobry mediator
      1. pomaga przejść od emocji do rozmowy o potrzebach i perspektywach,
      2. prowokuje strony do poszukiwania nowych, nieszablonowych rozwiązań; do kreatywnego myślenia i kreowania nowych wartości,
      3. wspiera strony w innowacyjnym postrzeganiu sporu: z pokonania przeciwnika na pokonanie problemu.

 

Mediacja jest rozwiązaniem konfliktu przez strony przy pomocy neutralnego mediatora. Czasami definiuje się postępowanie mediacyjne jako negocjacje z udziałem mediatora.

Od negocjacji prowadzonej miedzy stronami, mediację różni udział mediatora.

W mediacji facylitatywnej mediator nie proponuje rozwiązań sporu ani nie ocenia sytuacji stron. Jedynie wspiera je w dochodzeniu do porozumienia, tworzy warunki do rozmów, kontroluje ich przebieg.

W mediacji ewaluatywnej mediator, poza ułatwieniem komunikacji, pełni rolę eksperta w określonej dziedzinie pomagając stronom w ocenie poszczególnych elementów sprawy i proponując rozwiązania.

Bez względu na model mediacji, przy mniej lub bardziej aktywnym udziale mediatora (pomagającego w poszukiwaniu podstawowych interesów i potrzeb stron, które dopiero nazwane można przekształcić w propozycje stanowiące materiał do negocjowania), strony same szukają takich rozwiązań, aby warunki ugody mogły być obopólnie zaakceptowane.

 

Mediacja w ten sposób pojmowana – poza tym, że pozwala na uniknięcie stresu związanego z występowaniem w sądzie czy w roli powoda czy pozwanego – obniża koszt i skraca czas trwania konfliktu. Postępowanie mediacyjne pozwala każdej ze stron „zachować twarz”, podjąć postanowienia możliwe do przyjęcia i realizacji.

Strony mają kontrolę – tak nad samym procesem mediacji, jak i nad treścią ugody, żadna decyzja nie zostaje podjęta bez zgody stron. Z tego względu, wypracowane przez strony porozumienie jest realizowane. Strony stosują się do ustaleń ponieważ same uzgodniły.

 

I to jest rozwiązanie problemu. Ustalenie zasad bezkonfliktowego funkcjonowania w przyszłości

PS’ Pyszne pomarańczowe ciasto, popijane pomarańczowym sokiem, w towarzystwie zadowolonych córek 🙂

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
Zapraszam do lektury i do kontaktu 

 

mediator w sprawach własności intelektualnej

+48 500 114 991  |  malgorzata.gradek@lgl-iplaw.pl

KANCELARIA MEDIACYJNA MAŁGORZATA GRADEK LEWANDOWSKA  I  LGL-MEDIATION.PL

ul. Mokotowska 41 lok 2 B, 00-551 Warszawa
+48 500 114 991 I +48 513 454 676

MONOLOG MEDIATORA IP

Dzień dobry Państwu. Nazywam się Małgorzata Gradek Lewandowska. Jestem mediatorem Centrum Mediacji przy Krajowej Izbie Radców Prawnych, a także mediatorem sądowym wpisanym na listę stałych mediatorów w Sądach Okręgowych w Warszawie, Katowicach i Gdańsku, jestem też radcą prawnym, specjalizuję się w sprawach własności intelektualnej; świadcząc pomoc prawną od ponad 20 lat.

Zanim rozpoczniemy mediację, chciałbym poinformować Państwa o zasadach i przebiegu mediacji.

Celem mediacji jest osiągnięcie porozumienia pomiędzy Państwem. To znaczy takich ustaleń, które okażą się możliwe do przyjęcia przez wszystkie strony sporu, będą satysfakcjonujące i możliwe do zaakceptowania i wykonania. Idealnie byłoby znaleźć rozwiązanie, które pogodzi Państwa interesy tak, aby każda ze stron czuła się zwycięzcą. 


To początek monologu wygłaszanego przez mediatora na początku postępowania mediacyjnego. „Monolog mediatora” służy wyjaśnieniu czym jest mediacja i na jakich zasadach jest zbudowana. Do tych zasad – zarówno mediator, jak i strony – mogą odwoływać się w trakcie postępowania mediacyjnego.

„Monolog mediatora” jest wstępem do dialogu stron będących w konflikcie. Ten dialog jest bardzo trudny. Nawet wtedy, gdy skonfliktowane strony rozmawiają wyłącznie o biznesie, towarzyszą im duże emocje, zwykle negatywne nastawienie do drugiej strony, brak zaufania, poczucie krzywdy, często bardzo nikła nadzieja, że zażegnanie konfliktu jest możliwe. Z tego powodu, czasami, aby rozpocząć rzeczową rozmowę, potrzebne jest wsparcie kogoś „z zewnątrz”. Bezstronna i neutralna dla stron osoba mediatora może pomóc w komunikacji, wzajemnym zrozumieniu swoich racji i ustaleniu warunków ugody.

Postanowiłam zacząć pisać o mediacji (szczególnie mediacji w sprawach własności intelektualnej, którymi zajmuję się od wielu lat jako prawnik), ponieważ jestem zafascynowana jej skutecznością. Od lat utwierdzam się w przekonaniu, że dzięki mediacji można nie tylko rozwiązać konflikt, ograniczyć koszt sporu ale także – bardzo często – wypracować zasady współpracy w przyszłości. Najważniejsze jest jednak to, że porozumienie jest wypracowywane przez strony, których ono dotyczy, nie jest narzuconym im rozstrzygnięciem ale rozwiązaniem jakie gotowe są zrealizować.

W blogu będę pisała o tym, jak w praktyce przebiega postępowanie mediacyjne. Postaram się odpowiedzieć na najczęściej zadawane pytania i przekonać osoby, które uwikłane są w konflikt związany z własnością intelektualną, aby spróbowały skorzystać z postępowania mediacyjnego. Mam nadzieję, że uda mi się zachęcić te osoby do rozpoczęcia mediacji zanim spór trafi do sądu. Również te osoby, które w trakcie procesu sądowego, chciałyby spróbować porozumieć się.

Dlaczego? W dużym skrócie: dlatego, że nie warto tracić czasu, pieniędzy i życia na spory w sądzie. Warto natomiast odpowiedzieć sobie na kilka pytań: https://lgl-iplaw.pl/zdecyduj-mediacja-czy-proces-sadowy/. Zatem zapraszam do lektury i do mediacji 🙂

A oto ciąg dalszy mojego „mediacyjnego” credo:


Jestem dla Państwa osobą bezstronną, niezaangażowaną w konflikt.

Zrobię wszystko, aby zachować bezstronność przez cały czas postępowania mediacyjnego. Gdybyście Państwo mieli wątpliwości co do mojej bezstronności, możecie poprosić o zmianę mediatora. Pomimo tego, że jestem prawnikiem, nie będę konsultowała i doradzała żadnych rozwiązań, bo to Państwo wypracowujecie własne porozumienie. Nie będę także oceniała Państwa propozycji. Mam nadzieję, że moja wiedza prawnicza i doświadczenie pomogą mi zrozumieć Państwa stanowiska, potrzeby i istotę sporu a to z kolei pozwoli wspierać Państwa w osiągnięciu porozumienia. 

Udział w mediacji jest dobrowolny.

Aby rozpocząć mediacje niezbędne jest dla mnie upewnienie się, że przybyliście Państwo na spotkanie dobrowolnie i że jesteście Państwo gotowi zawrzeć ugodę. Czy tak?

Mediacja przebiega według kilku zasad. 

O zasadzie dobrowolności już powiedziałam. Ta zasada wiąże się z zakazem wywierania przez mediatora nacisku na strony, to Państwo zachowują kontrolę – tak nad samym procesem mediacji, jak i nad treścią ugody, żadna decyzja nie zostaje podjęta bez zgody Państwa. 

Postępowanie mediacyjne jest poufne.

Zasada poufności jest zagwarantowana przez zobowiązanie się stron i mediatora do zachowania w tajemnicy informacji pozyskanych w związku z przeprowadzoną mediacją. Dla mnie oznacza także zakaz bycia świadkiem w tej sprawie. Zgodnie z art. 1834 § 3 kodeksu postępowania cywilnego, „bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym”. Złamanie zasady poufności przez którąś ze stron, może spowodować zerwanie mediacji.

Postępowanie mediacyjne opiera się na działaniu w dobrej wierze.

Proszę Państwa o mówienie prawdy i nie przeinaczanie faktów, nie manipulowanie. W trakcie mediacji nie będzie prowadzone żadne postępowanie dowodowe. Możecie Państwo jedynie powołać biegłych lub ekspertów dla zbadania pewnych okoliczności, co do których istnieją wątpliwości. Jednak wszelkie decyzje w tej sprawie będziecie Państwo podejmowali wspólnie.

Zasada bezpieczeństwa, szacunku, godności stron i dbania o zachowanie ich równowagi są fundamentami mediacji.

Proszę, abyście Państwo nie używali słów obelżywych, nie krzyczeli, nie poniżali się, ani nie ranili. Proszę pamiętacie Państwo, że moją rolą jest pomoc w zaspokojeniu interesów każdej ze stron, co zazwyczaj prowadzi do sytuacji obopólnej wygranej

Zasada neutralności.

Ta zasada oznacza neutralność miejsca, w którym odbywa się mediacja – dlatego zaprosiłam Państwa do naszej kancelarii.

Chciałabym Państwu jeszcze powiedzieć, jak będzie przebiegać postępowanie mediacyjne.

Postępowanie mediacyjne jest nieformalne i prywatne – odbywa się w warunkach przyjaznych dla stron. Spotkania nie są rejestrowane, nie są też sporządzane żadne relacje z przebiegu lub wypowiedzi stron. Będę wprawdzie sporządzała notatki, ale służą one wyłącznie temu abym nie zapomniała, ani nie przeoczyła żadnej ważnej informacji jakie zostaną przekazane. Notatki te zostaną zniszczone na po zakończeniu mediacji. Jedynym efektem mediacji – o ile zakończy się ona powodzeniem – będzie pisemna ugoda.

Na początku każda ze stron będzie miała możliwość wypowiedzenia się. Proszę abyście sobie Państwo nie przerywali. Bardzo ważne jest, aby każda ze stron mogła spokojnie przedstawić swoje stanowisko. Spór wyzwala wiele emocji, więc postarajmy się, aby pomimo to udało się przeprowadzić rzeczową rozmowę.

W trakcie mediacji może zaistnieć potrzeba rozmów indywidualnych.

Służą one omówieniu propozycji rozwiązań. Poproszę wtedy Państwa o spotkanie na osobności. Spotkania będą trwały tak samo długo. Gdyby jednak, któreś z nich trwało nieco dłużej, chciałabym uspokoić, że nie jest to powód do obaw – być może jedna ze stron ma do przekazania więcej informacji niezbędnych do sformułowania ugody. Podkreślam, że na każdym etapie mediacji każda ze stron może zrezygnować z dalszego udziału w mediacji i nie może to świadczyć przeciwko żadnej ze stron. Państwo będziecie podejmowali wszelkie decyzje związane z uregulowaniami i rozwiązaniem konfliktu.

O ile dojdziecie Państwo do porozumienia, zostanie sformułowana ugoda na piśmie.

Na podstawie Państwa zgodnego wniosku sąd zatwierdzi ugodę, a w części nadającej się do tego – nada ugodzie klauzulę wykonalności. W przypadku powodzenia mediacji zakończonej zawarciem ugody przed pierwszym terminem rozprawy, sąd zwróci całą opłatę sądową, a gdy zawarcie ugody przed nastąpi po rozpoczęciu rozprawy sąd zwróci 3/4 wniesionej opłaty sądowej. 

Czy macie Państwo jakieś pytania?

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
Zapraszam do lektury i do kontaktu 

 

mediator w sprawach własności intelektualnej

+48 500 114 991  |  malgorzata.gradek@lgl-iplaw.pl

KANCELARIA MEDIACYJNA MAŁGORZATA GRADEK LEWANDOWSKA  I  LGL-MEDIATION.PL

ul. Mokotowska 41 lok 2 B, 00-551 Warszawa
+48 500 114 991 I +48 513 454 676